兼并救济是指由当事方向竞争当局提供的以消除竞争当局确定的反垄断关注的措施。如果兼并救济被接受，竞争当局即批准兼并，当事方则在遵从救济所施加的条件下继续完成兼并。兼并救济分为结构性救济和行为性救济。

　　管制是“产业所需并主要为其利益所设计和操作的”，包括“对要素市场的公共干预，对商品的服务和生产、销售或交易的公共干预，以及法律制度”。欧盟关于电信的管制框架对拥有显著市场力量的电信运营商施加了义务，以防止滥用。因此，管制措施是事前性的，其目的是防止市场失灵。

　　理论上，兼并救济与管制措施有着清晰的分界。欧盟在对电信部门施加兼并救济和管制措施的实践中，有时遵从了这两种措施之间的分界，有时则没有。审视欧盟这些不一致的做法，可以对我国有所裨益。

　　理论上的分界

　　竞争法一般追溯适用于过去的行为，相反，管制措施只能事前适用。但是竞争当局也可以在兼并控制过程中进行事前干预，这使兼并救济和管制措施的区别没有那么明显。然而，从国家干预的目的而言，施加兼并救济和施加管制措施之间存在原则性区别：竞争法不能被用于使现存的市场更具有竞争性，除非市场的某些要素是非法的。竞争当局无权管制企业行为，即使是为促进竞争的目的。竞争法仅仅与阻止对市场的非法干预有关。相反，管制唯一的要求是：由于某些原因，某些行为应被视为不受欢迎的。或者说，管制承担着相对较多的政策考虑。从运用的手段来看，竞争政策是以排除或矫正影响竞争环境的行为的间接手段来达成目标，而管制则在模拟竞争的前提下，以直接介入企业运作的手段取代市场竞争机制来达成目标。因此，有人认为，经济性管制是直接规制，竞争法是间接规制。

　　欧盟的不一致做法

　　在电信领域的案件中，对兼并的救济措施有时被欧盟用以推进管制目标，甚至可以说，欧盟关于兼并的裁决有时看起来像管制要求的目录。欧盟的这种方法在关于电信的各种指南和通告中就可以发现，但近来的一些裁决表明，欧盟委员会已意识到该问题，并在裁决是否批准兼并时考虑部门管制。

　　实际上，相比整体经济，欧盟委员会对电信部门的干预更强，因为欧盟委员会对8.4%的电信领域的案件施加了救济措施，而对所有领域的案件施加救济措施的平均比例是7%。两个原因或可解释这种现象：第一，欧盟委员会旨在阻止相关市场之间的市场力量自我强化的循环(即兼并当事方可能借助已建市场的市场力量来获取新兴市场的支配地位，反之亦然)；第二，欧盟委员会希望支持自由化进程。事实上，在电信运营商、成员国和欧盟委员会之间存在“平行利益”，现存的电信运营商希望他们的兼并被批准，欧盟成员国感兴趣的是国内市场的发展，而欧盟委员会则希望避免阻止新服务和新技术。当然，这些历史原因不应成为委员会早期将兼并控制用于电信领域的正当理由，除非其希望将一般由管制措施推进的目标赋予给竞争法。这种方法有时被称为“反垄断管制”，在某些案件中表现得非常明显。

　　例如在Telia/Telenor案中，委员会考虑到瑞典和挪威的两个运营商的兼并可能强化它们在瑞典和挪威有关电信服务和电视服务的几个市场上的支配地位。委员会在当事方同意剥离任何重叠的利益以及他们在瑞典和挪威的有线电视利益之后批准了兼并。对有线电视利益的剥离超出了当时部门管制的范围，因为当时的部门管制仅仅要求由一个运营商拥有的电信网络和有线电视网络必须是相互独立的法律实体。最后，瑞典和挪威政府承诺了本地环路解绑，该承诺早于2887/2000条例整整一年。

　　需要指出的是，以往依赖事前干预的产业，现在正朝着受事前干预和事后干预的方向发展，而诸如付费电视此类基本上受事后干预的产业也正朝着受事前干预的方向发展。兼并控制正被用于施加事前干预，而事前干预本来是不通过竞争法进行的。

　　正如我们所看到的，在施加竞争法救济和对市场进行管制之间存在很好的界限，对于那些被设计于确保准入网络或关键设施是基于具有充分吸引力的条件以维持令人满意的竞争水准的救济措施而言尤其如此。为了获取纯粹的管制目标，欧盟委员会有时跨越了这个界线。这种对管制的“涉猎”应被视为不必要的和危险的，因为对于电信运营商而言，它导致了法律上的不确定性。

　　在近来的裁决中，欧盟委员会在决定是否批准电信领域的兼并时，考虑了根据欧盟部门特定的规则施加于企业的管制措施。这种方法与竞争法和管制之间的理论分界是一致的：竞争法旨在维持竞争水准，而管制则追求相关市场上竞争水准的提高。如果部门特定的措施已被施加，兼并救济措施就不应被用于推进部门特定的目标。因此，委员会应证实管制措施是否被施加，如果管制措施已施加，委员会还应分析在兼并完成之后，兼并救济措施对于维持竞争水准的必要性。如果兼并救济措施是不必要的，委员会则应无条件地批准兼并。在Vodafone/Tele2案中，委员会就使用了这种方法。

　　在Vodafone/Tele2中，欧盟委员会根据欧盟兼并条例批准了总部设在英国的电信集团沃达丰(Vodafone)对瑞典电信集团Tele2在西班牙和意大利的分公司的收购。委员会的审查表明，在意大利和西班牙的固定宽带互联网接入的零售市场和固定地点电话服务的零售市场上，当事方的活动发生了重叠。委员会的市场分析考虑了已施加于当事方的管制措施。此外，委员会还多次提及国内管制当局得出的结论。例如，在分析意大利批发固定、移动电话终端市场中，委员会意识到沃达丰和Tele2的移动、固定电话终端费用均受到意大利的管制。关于固定电话终端市场，委员会提及了意大利管制当局AGCOM关于固定地点个人公共电话网络的电话终端的措施。根据意大利准入指令，AGCOM对意大利电信公司和11家可选择的网络运营商施加了义务，包括通过施加最高的固定终端费用而实施的价格控制。对于移动终端，AGCOM确定了四家运营商在各自的移动网络市场上占据显著的市场力量。通告欧盟委员会的AGCOM的管制措施有关移动终端费用年度削减方案的采用，该方案以价格上限机制为基础。AGCOM还施加了成本核算义务。在分析意大利关于移动网络的接入和电话终端的市场时，委员会还指出，在2002年管制框架的改革之后，该市场已不在由国内管当局根据框架指令第15条第3款进行分析的市场之内。这一事实也成为判断该市场不会引起竞争关注的指标之一。

　　对中国的启示

　　在中国，竞争法和部门管制是并存的。竞争法由《反垄断法》以及配套的规章制度组成，《反垄断法》的内容主要涉及禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、禁止行政垄断以及控制企业合并；而电信部门的管制主要依靠行业规章，最权威的规章是《中华人民共和国电信管理条例》，它规定的管制主要包括市场准入、定价和市场规范等几个方面。商务部应避免使用对合营企业和兼并的批准来推进管制目标。竞争干扰管制应被视为不受欢迎的。因此，竞争当局不应使用竞争规则来进行市场中的结构转变，除非这是阻止特定非法行为的合适救济。竞争法措施应保护竞争，并最终保护消费者；竞争法措施不应保护竞争者，从而使竞争者隔绝于竞争。保护竞争者的措施可能是管制措施，如果没有管制措施，市场准入将是不可能的或极端困难的。在审查通报的兼并时，商务部应考虑根据部门特定的规则而施加的管制措施。这种方法允许旨在增加市场竞争水准的措施与旨在维持市场竞争水准的措施之间有清晰的分界。另外，即使缺少管制措施，商务部也必须避免将竞争条件的控制转变为市场管制。

 

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